1751
Las leyes 1.ª, 2.ª y 3.ª del tít. XIV, Partida 4.ª, hablan de las barraganas, de las que podían ser recibidas en este concepto, de las que no podían serlo, de los sujetos a quienes se prohibía tenerlas, de lo relativo a las personas ilustres, etc.
Los legisladores en todos tiempos han creído que ciertos actos no debían erigirse en delitos civiles, no porque los creyesen lícitos y honestos, sino por considerar que no convenía llegase hasta ellos la acción de la ley, juzgando que entre estos dos males optaban por el menor. En este sentido se explica D. Alonso en el preámbulo al citado título XIV de la Partida 4.ª, en el cual se trata de las barraganas, y en él dice lo siguiente: «Pero los sabios antiguos que ficieron las leyes, consintiéronles que algunos las pudiesen haber (barraganas) sin pena temporal; porque tobieron que era menos mal de haber una que muchas. E porque los fijos que naciesen de ellas, fuesen más ciertos.» Esta doctrina de elegir el menor entre los dos males, tiene lugar aún tratándose de los preceptos de la ley natural, como en el caso presente; así se consignó sabiamente en el canon 2.º del concilio VIII de Toledo, dist. 13, cap. 1.º, en los siguientes términos: «Duo mala, licet sint omnino cautissime praecarenda, tamen si periculi necessitas ex his unum perpetrare compulerit, id debemus resolvere, quod minore nexu noscitur obligare. Quid autem ex his levius, quidve si gravius, purae rationis acumine investigemus.»
1752
Aunque del amancebamiento entre solteros no se hace mención en el nuevo Código Penal, ni se impuso tampoco pena alguna por las leyes recopiladas, bien podría ser castigado, no obstante, siendo público, con arreglo a lo dispuesto en una Real Orden de 22 de febrero de 1815. Se mandó en ella que se amonestase y exhortase privadamente a los amancebados, y que si desprecian con obstinación las amonestaciones, se proceda contra ellos con arreglo a derecho. En 10 de marzo de 1818 se circuló otra Real Orden encargando a los jueces el puntual cumplimiento de la anterior, y mandándolos que no formen causa sobre amancebamientos sin haber precedido amonestación judicial que haya sido despreciada, y que en cuanto a las penas no impongan la de presidio, aún en los correccionales, ni otra infamatoria, debiendo limitarse a las pecuniarias, reclusión, servicio de las armas, etc. A pesar de esto, la tolerancia en esta parte, aún tratándose de amancebamientos entre personas casadas, se lleva hasta un punto que no se aviene bien con el sostenimiento de las buenas costumbres.
1753
Por la ley del matrimonio civil se ha retrocedido a los contratos de barraganía cuando se hace el contrato sin el sacramento.
1754
Conc. trid., ses. 24, cap. 8.º, de Reform.
1755
Conc. trid., ses. 25, de Reform., cap. 14. El mismo capítulo dice respecto de los obispos que si no se abstuviesen de este delito después de ser amonestados por el concilio provincial, queden suspensos ipso facto, y si todavía perseverasen, se dé cuenta por el mismo sínodo al romano pontífice.
Las penas de este decreto se han de imponer, no por la simple incontinencia, sino por el delito de concubinato. La amonestación se ha de hacer especialmente, no por edicto.
En los antiguos cánones hay algunos en los que se imponen diferentes penas a los clérigos por el acto de simple fornicación (can. 53 de los Apóst.; can. 9.º del Conc. Neocesar.); en el día sería ésta castigada de un modo arbitrario, según la prudencia del juez. Por lo que hace a los legos, no se ha impuesto ninguna pena por el Derecho Canónico, sin que por eso deje de ser pecado la fornicación, según la doctrina de San Pablo, epíst. a los Gálatas, cap. 5.º, V. 19; 1.ª a los de Corinto, cap. 6.º, v. 15, y a los de Éfeso, cap. 5.º, v. 5.º Pero esto no evitaría la obligación de alimentar la prole si la hubiese, aunque no la de dotar o casarse, por carecer el delito de la cualidad de estupro.
1756
De eo qui cognovit consanguineam, cap. 6.º; De testibus, cap. 24.
1757
Engel, Collegium univ. jur., etc.
1758
Clement. únic., de Consanguinitate et affinit.
1759
Conc. trid., ses., 24, cap. 5.º, de Reform. matrim.
1760
Causa 17, quaest. 1.ª, cap. 6.º