Visor de obras.

En lo que respecta al problema del control judicial de la "dicrecionalidad técnica", en un extremo están los que consideran impropio conceptuarla como "discrecionalidad", y en el otro los que potencian hasta la exacerbación los atributos de la "discrecionalidad" (hasta su desnaturalización). Y en este lado se acomoda la jurisprudencia prevalente de nuestros más altos tribunales. Contra esa postura se argumenta en la presente publicación. La constitucional "interdicción de la arbitrariedad" se erige en el básico punto de referencia. Y como merced a la motivación racional de las decisiones cabe efectuar la demarcación entre lo "arbitrario" y lo legítimamente "discrecional", en las características de la motivación y en el control de la misma se cifra el mensaje central de este libro.

Se comienza sosteniendo que no hay aplicación del derecho sin motivación, entendiendo que "motivar" es justificar y no describir procesos mentales. Se pasa después a bosquejar las implicaciones de tres concepciones básicas sobre la racionalidad judicial (formalista, escéptica, dúctil), para finalizar examinando qué ha de motivarse y cómo dentro de una sentencia.

Se defiende la conveniencia de acabar con los veredictos inmotivados de los jurados, tomando como hilo conductor los argumentos que utilizó que utilizó el TSJPV para declarar la nulidad de un veredicto absolutorio (por falta de motivación) y los razonamientos del TS confirmando esa resolución, así como lo dispuesto en la LOTJ. Y se llega a una doble conclusión: la obligatoriedad constitucional de motivar no afecta sólo a los jueces profesionales sino también a los jurados, y tal motivación es preceptiva tanto cuando se condena como cuando se absuelve.

La obra posee una finalidad docente que condiciona la elección de los problemas abordados y el modo de desarrollarlos. Por medio del análisis de algunas de las cuestiones más relevantes de la teoría del Derecho se pretende suministrar al estudiante que por primera vez entra en contacto con el Derecho unos instrumentos conceptuales generales que le proporcionen un marco teórico sólido para la mejor comprensión de los problemas concretos de los diversos sectores jurídicos. Así, partiendo de las relaciones entre Derecho, Estado y sociedad, se analizan los conceptos de Derecho, norma jurídica y sistema jurídico, las fuentes del derecho y los problemas de su aplicación judicial y de la prueba de los hechos.

El principio de permisión -escribe la autora-, a la vez de responder a un razonamiento intuitivo, se apoya en una determinada concepción de la norma y del ordenamiento jurídico, de un lado, y en una determinada interpretación de los principios de la lógica deóntica, de otro. El objeto de estas líneas es, en primer lugar, mostrar las razones que justifican dicho principio, y en un segundo momento exponer los motivos por los que el mismo no puede mantenerse más que en un ámbito limitado, como es el del derecho sancionador".

Con estos fines, la autora analiza, en primer lugar, los argumentos a favor de dicho principio tanto desde la perspectiva de la lógica deóntica (donde el principio de permisión se deriva de la interdefinibilidad de los operadores deónticos) como desde la perspectiva de la teoría de la norma y el ordenamiento jurídico. A continuación se ocupa de los argumentos que critican dicho principio, de nuevo desde las dos perspectivas anteriores. Por último, la autora defiende la vigencia del principio de permisión en nuestro ordenamiento no como una metanorma o un principio lógico, sino como una norma de Derecho positivo, y limitado exclusivamente al ámbito sancionador: "En mi opinión -escribe- dicho principio es válido en nuestro ordenamiento únicamente respecto de aquellos actos o estados de cosas cuya consecuencia es una sanción penal, administrativa, o medida de seguridad, y podría formularse como 'Toda acción u omisión cuya consecuencia no constituya delito, falta, medida de seguridad o infracción administrativa según la legislación vigente en el momento de su comisión, no puede ser sancionada con ninguna de esas consecuencias'".

Este principio, así formulado, se derivaría, en opinión de la autora, "de una interpretación conjunta de los artículos 25.1 de la CE, 1. 1 y 2, 2.1 y 10 del Código Penal, artículo 15 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, y artículo 129. 1 y 2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; así como de la prohibición de analogía de los artículos 4.1 del Código Penal y 129.4 de la Ley 30/1992 citada". No obstante, el principio de permisión, entendido de esta manera, no supone, de acuerdo con la autora, que el derecho penal o el administrativo sancionador sean sectores del ordenamiento sin lagunas.

(Daniel González Lagier)

El contenido de este libro se estructura de la siguiente manera:

Un primer capítulo aborda el tema de la lucha por la superación de la esterilidad. En él se analiza la importancia que tiene para el ser humano el poder tener descendencia así como el significado de la reproducción para los de nuestra especie, más amplio que en el resto del reino animal. Aquí y bajo el título de la importancia de la procreación en el ser humano se discute si se puede hablar de un derecho a procrear. En un segundo apartado, reproducción y ética, se reflexiona sobre la interrelación existente entre ambos conceptos, se determina qué ética se utiliza al entrar en valoraciones sobre la actividad procreativa humana y se establece como paradigma ético el valor de la dignidad humana. Por último, se encuadran las investigaciones de este libro en el ámbito de la Bioética y la Biojurídica.

Un segundo capítulo se centra en el tema de la inseminación artificial. Se describe la técnica, se la clasifica y se marcan los criterios de valoración, concretando el paradigma del valor de la dignidad humana.

Un último capítulo se refiere a la fecundación in vitro. Se sigue el mismo esquema que al abordar el método reproductivo anterior. Se incluye, además, un apartado dedicado a las situaciones especiales a que puede dar lugar la práctica de la FIV analizando brevemente diversas técnicas nacidas como derivaciones o desviaciones de esta. Así, se distinguen simples desviaciones (maternidad subrogada o selección de sexo) y desviaciones graves (clonación, ectogénesis, quimeras, partenogénesis o eugenesia). Dichas prácticas serán ilícitas cuando afecten a una serie de valores individuales o sociales importantes. Tendrán siempre primacía los intereses y derechos del sujeto que va a nacer.

(Patricia Fdez-Pacheco Estrada)

El segundo número del Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid recoge la mayor parte de las ponencias aportadas al "II Encuentro de Profesores" que tuvo lugar del 24 al 26 de Septiembre de 1997. En ellas se analizan bajo diferentes perspectivas disciplinares algunos aspectos de la Justicia. Su propósito no es tanto responder a la pregunta "¿Qué es la Justicia?" sino intentar formularla mejor y, sobre todo, aprender a conjugar mejor la expresión "hacer justicia" que inadvertidamente se va superponiendo a la expresión antes utilizada comúnmente de "aplicar el Derecho". Incluye una primera parte histórica con tres trabajos en los que se analiza la concepción de la justicia implícita en el modelo del sistema jurídico propio del Antiguo Régimen (jus commune), el debate sobre el precio justo entre la baja escolástica y el iusnaturalismo racionalista, y la concepción barroca de la razón de estado, respectivamente por Jesús Vallejo, Francisco Gómez Camacho y Rafael del Águila. La segunda parte incluye tres trabajos de carácter teórico; se refieren los dos primeros (de José Luis Colomer y Alfonso Ruiz Miguel) a la libertad y la igualdad, los dos contenidos que nuestra tradición cultural ha atribuido más constantemente a la idea de justicia junto con la interdicción de la arbitrariedad, y el tercero (de Liborio L. Hierro) a plantear las relaciones entre eficiencia y justicia. La tercera parte aborda diferentes aspectos de la justicia en el ordenamiento jurídico: los elementos del imperio de la ley (por Robert S. Summers), los principios de la justicia en la Constitución (por Juan J. Solozábal), la fundamentación de la negociación colectiva (por Ignacio García Perrote), los límites del deber de respeto a la voluntad ajena en el Derecho Penal (por Miguel Bajo) y la justicia entre Estados (por Antonio Remiro).

(Liborio Hierro)

Tras analizar la influencia de la ideología socialista y de la concepción del hombre como ser generoso y altruista que se aprecia en la ponencia de Gregorio Peces-Barba "Los derechos económicos, sociales y culturales: su génesis y concepto" y que exige "un acto de fe", no una base racional, para fundamentar el concepto de derechos económicos, sociales y culturales, el autor manifiesta la necesidad de que este concepto sea revisado. En palabras del autor, los derechos económicos, sociales y culturales "juegan en otra liga" frente a los derechos civiles y los derechos políticos, debido fundamentalmente a dos hechos: 1) carecen de garantías judiciales ("en el ordenamiento español se han positivado con el nivel garantístico más bajo de todos los derechos"), y 2) su significado o contenido realmente lo determina cada Estado según sus recursos económicos. Propone, al final de esta comunicación, un debate sobre los medios para asegurar estos derechos, y hace hincapié en que se debe tratar de forma individual a cada uno de los derechos económicos, sociales y culturales.

(Monna Laakso)

El concepto de "neutralidad" aparece con frecuencia en el vocabulario liberal, a fin de subrayar la conveniencia de que las instituciones se abstengan de intervenir en la deliberación, y en las decisiones que competen al individuo. En los últimos años, el concepto y el modelo liberal en su conjunto han dado ocasión a numerosas críticas, debido a la escasa neutralidad de las instituciones ante la desigualdad que existe en las sociedades liberales. ¿Es lo mismo la imparcialidad que la neutralidad liberal? ¿Carece el modelo liberal de valores sustantivos? En el artículo se consideran algunos malentendidos sobre: (1) el significado de la "neutralidad" liberal, (2) el tipo de valores que sí son compatibles con los principios del liberalismo, como la cooperación, la autonomía, la tolerancia o el sentido de la equidad.

En su momento, Hegel se refirió a la diferencia entre "moralidad" y "eticidad". Kant había sostenido la unidad de la razón, mientras que Hegel enfatizaba la dimensión externa de la acción. La Etica discursiva se sitúa de nuevo en la línea de formalismo kantiano. J. Habermas propone incluso la delimitación de ámbitos, a fin de acotar los problemas morales, éticos y pragmáticos. Su Etica discursiva incide sobre el punto de vista moral como imparcialidad y universalidad, discutiendo la primacía de las cuestiones éticas o prácticas. Su programa de Moral universalista y postradicional defiende el lugar central para los procedimientos y, en sentido inverso, un cierto alejamiento con respecto a las prácticas e instituciones realmente existentes. La teoría, en su conjunto, no se orienta a la resolución inmediata de casos prácticos. Tampoco afirma los valores de una cultura o un concepto de vida buena. Se interesa, en realidad, por la justificación del juicio y de las normas morales. Porque supone que el agente tiene la capacidad de llegar a un juicio de nivel postconvencional y, de otro lado, porque en las sociedades pluralistas ofrecen la posibilidad de llegar a distintos enfoques sustantivos de la moralidad. El artículo se ocupa de la caracterización que realiza Habermas de los niveles moral, ético y pragmático y, en segundo lugar, de la primacía de la justificación normativa en una Ética interesada en la validez, antes que en la facticidad

Teoría discursiva y Utilitarismo sostienen diferentes posiciones sobre la racionalidad práctica, la prioridad de lo bueno y de lo justo, sobre el significado y las funciones de la Etica. No obstante, comparten un mismo enfoque sobre algunos problemas de Etica ambiental, así como un punto de vista antropocéntrico. El análisis de algunas obras (J. Habermas, R. M. Hare, G.Patzig, B.Williams, D. Parfit) permite apreciar una noción parecida de moralidad, pensada desde y para la razón. El antropocentrismo y una idea de moralidad autónoma, no dependiente de creencias o de supuestos metafísicos, permiten concluir que las diferencias de fondo son, sin embargo, compatibles con algunas analogías. El artículo examina los argumentos de la Teoría discursiva sobre el Utilitarismo, sus diferencias y analogías a propósito de: (a) la racionalidad práctica, (b) las cuestiones morales, (c) la aportación de la Teoría ética al análisis de las cuestiones ambientales.

El ocio de los filósofos estuvo largo tiempo asociado a la vida feliz y a la búsqueda de la excelencia. Ahora el ocio significa también tiempo libre, pero el ideal clásico de perfección tiene otro significado. Antiguos y modernos definieron un ocio de calidad, asociado a una forma de excelencia que favorecía tan sólo a una minoría. A finales del siglo XX, la principal dificultad consiste en definir qué clase de ocio puede contribuir a mejorar la situación de los ciudadanos. El ocio es también un asunto de justicia e igualdad de oportunidades. El artículo selecciona tres aspectos del tema: (1) El ideal antiguo de excelencia y el criterio moderno de autorrealización, (2) Ocio y tiempo libre al final de la sociedad del trabajo, (3) El punto de vista moral sobre el ocio, entre la libertad y la justicia.

En los últimos años, los trabajos en el ámbito de la "Nueva Genética" han tenido un desarrollo espectacular. Entre ellos merecen especial atención los experimentos de clonación de mamíferos, debido, fundamentalmente, a la gran repercusión pública que han tenido. La presión social ha sido tan fuerte que, con inusitada rapidez, se han aprobado mecanismos jurídicos que intentan evitar la aplicación de tales técnicas al ser humano. El trabajo profundiza sobre los argumentos éticos y jurídicos esgrimidos en este debate sobre la clonación de mamíferos y seres humanos. En concreto, algunas de las razones que se esgrimen en el trabajo en contra de la clonación de seres humanos son: instrumentalización de la persona, atentado a la unicidad biológica del sujetom humano, eugenesia, y falta de seguridad por el peligro de riesgos potenciales.

Propone el autor el análisis de los supuestos en que los jueces resuelven, o deben resolver, asuntos de los calificados duros o difíciles. ¿Puede afirmarse en estos casos que la función judicial asume rasgos propios de la función legislativa? ¿Debilitaría esta afirmación los criterios diferenciadores entre esas dos funciones del Estado produciéndose una subordinación de la primera a la segunda?

Para analizar ambos modelos de adjudicación, el profesor López Ruf parte, en primer lugar, del estudio del "modelo refutado" por Dworkin de función judicial que, en versión de Hart, puede ser reducida a las siguientes tesis: 1.- El modelo subordina la función judicial a la legislativa (los jueces deben resolver las controversias ateniéndose al sistema de reglas jurídicas preestablecidas), 2.- El modelo admite la existencia de casos en la penumbra (casos que se presentan habitualmente - al contrario de los casos difíciles por insuficiencia de norma o por problemas de interpretación que son de carácter excepcional-) y 3.- El modelo admite la discrecionalidad judicial para resolver el caso de la penumbra (dentro de unos estándares como la equidad, la buena fe, la razonabilidad o la eficacia), pero en los casos difíciles convierte al juez en legislador (toda vez que remite a su discrecionalidad la selección de la premisa normativa que le dé la solución). Este modelo, a su vez, es tributario de las siguientes críticas: a.- La crítica constitucional (basada en la teoría y el ideal constitucional de separación de poderes), b.- La crítica democrática (los jueces crean derecho en los casos difíciles sin haber sido elegidos democráticamente por el pueblo para que les represente) y c.- La crítica jurídica (en el caso difícil el juez establece la premisa normativa después de ocurrir el hecho al que se va a aplicar, es decir, aplica retroactivamente la norma).

En segundo lugar detiene el autor su atención en el modelo alternativo que Dworkin denomina "modelo de los derechos" que: 1.- Diferencia claramente la función judicial (no desde una perspectiva descriptiva -cómo de hecho deciden los jueces- sino normativa -cómo deben resolver los jueces-) de la legislativa (concluyendo que los jueces no deben resolver los casos difíciles en base a objetivos o directrices políticas sino en base a principios de moralidad pública o institucional que protejan los derechos individuales), 2.- No admite la discrecionalidad judicial (pues en el caso difícil el juez debe acudir a aquellos principios o estándares que no son normas) y 3.- Evita aplicar el derecho retroactivamente (el principio precede a la solución del caso).

En último lugar, el profesor López Ruf apunta algunas críticas al anterior modelo de los derechos (como la de que no se formula una norma clara para diferenciar principios de directrices o la de que existen casos en que el juez no puede apelar a otras consideraciones que objetivos políticos) y concluye su nota afirmando que los criterios propuestos por Dworkin, incluida la distinción entre la función judicial y la legislativa, no pueden sostenerse.

(Francisco Javier García Ferrández)

Esta edición, que presenta algunas novedades en relación con las de 1993 y 1994, se estructura en una introducción ("Las disciplinas filosófico-jurídicas") y ocho capítulos: 1. Naturaleza humana, derecho y orden social; 2. El fenómeno jurídico; 3. El ser jurídico: la necesidad ontológica del Derecho; 4. Entre la ontología jurídica y la axiología jurídica: de la elaboración, interporetación y aplicación del Derecho; 5. La axiología jurídica: el problema del Derecho justo; 6. La legitimación política: el Estado de Derecho; 7. Los derechos humanos: los derechos naturales como derechos fundamentales; y 8. Las garantías constitucionales.

(Josep Aguiló Regla)

El trabajo cuenta con cuatro apartados, en el primero el autor plantea el tema que irá desarrollando en los siguientes, utilizando para ello la siguiente pregunta ¿Construir un puente entre la literatura y el derecho?. En el segundo nos brinda ejemplos de obras literarias con una notable presencia del derecho y expone una de las razones que justifica una respuesta afirmativa a su inicial pregunta: "los jueces y juristas ponen y deben depositar profunda atención en la selección de las palabras en que se expresan como en el uso de las metáforas y las similitudes que emplean en sus prácticas, y nadie pone en duda que una profunda versación literaria aplicada a sus respectivas labores los alejará de su condición de "hombres de papel sellado", permitiéndoles tomar la delantera en un momento en que la teoría de la argumentación y la retórica ocupan un lugar significativo en la teoría y la crítica jurídicas". En el tercer apartado el autor realiza un estudio de las distintas posiciones y trabajos que el tema ha generado, acudiendo para ello a diferentes disciplinas, finalmente concluye con un resumen de las respuestas, distinguiéndolas a partir de los autores, de forma que hablar de Derecho y Literatura: "Para Carnap, es algo totalmente vedado. Para Gadamer, (…) se puede hablar en voz alta. Para los antifundacionalistas, (…) muy probablemente se puede hablar. Para los fundacionalistas, muy probablemente no se pueda hablar. Para Dworkin, se puede hablar con voz alta. Para Posner se puede hablar, pero en voz baja."

(Yolanda Doig)

Se analiza el desarrollo que ha experimentado, en el marco de la ONU, la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, a partir de las normas internacionales básicas que los regulan y citando casos concretos de su historia. Constituyen progreso notable los pasos que se han dado desde la inicial proclamación de estos derechos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y su equiparación (formal) con los derechos civiles y políticos. A partir del Pacto Internacional Sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) hay que destacar los siguientes avances: precisión del contenido de las obligaciones de los Estados partes, creación de órganos como el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la actividad que realiza la Comisión de los Derechos Humanos, creación de mecanismos de control de respeto a estos derechos; se ha mejorado el procedimiento relativo a los informes que los estados partes deben presentar periódicamente, y la eficacia que han adquirido las recomendaciones del Comité (mediante el diálogo, ya que no vinculan).

A pesar de toda la evolución experimentada en este sector, todavía hace falta lograr la realización del contenido de los derechos económicos, sociales y culturales, creando mecanismos de control internacionales y vinculantes. El autor muestra su apoyo a la propuesta de crear "un procedimiento para el examen por el Comité de comunicaciones o reclamaciones presentadas por Estados y por particulares". Nos recuerda que debido a la relevancia de estos derechos y por la exigencia de respeto a los derechos fundamentales de la persona, "ningún Estado debe escapar a la vigilancia de la comunidad internacional en lo que se refiere a su realización". Cada vez más, los derechos económicos, sociales y culturales deben ser principios y normas universales del ordenamiento internacional.

El artículo tiene como referencia la ponencia de Gregorio Peces-Barba "Los derechos económicos, sociales y culturales: su génesis y su concepto". Eusebio Fernández comparte las tesis de dicho profesor, y a partir de ellas expone sus visiones en torno al tema.

El autor reivindica la importancia de los derechos económicos, sociales y culturales frente a una actitud generalizada que la relativiza. En concreto, alude a la ideología capitalista que rechaza la intervención del Estado, aunque sea para distribuir los limitados recursos de una manera más equitativa. En el marco de la crisis del estado social y de la creciente significación de la sociedad civil, es preciso para la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales la reclamación de éstos por parte de los ciudadanos, por un lado; y la intervención del Estado mediante un procedimiento jurídico, por otro.

El autor de este trabajo investiga y analiza la actividad desplegada por la Liga Española de Derechos del Hombre de 1919 a 1939. El artículo comienza con una exposición de (1)Los primeros avatares de la Liga (1913-1931), asociados éstos al fusilamiento de Francisco Ferrer, para, a continuación, ocuparse de (2)La reorganización de la Liga durante la segunda República. De esta segunda Liga, destaca el autor su presentación con unos rasgos más combativos que la precedente. Finalmente, se detallan las (3)Iniciativas y actividades de la liga durante este periodo, diferenciando entre (3.1)La cuestión de los presos políticos en 1934; el rechazo de (3.2)La pena de muerte, y (3.3) El antifascimo de la liga. A modo de conclusión, el autor señala que "la Liga se presentó como un grupo de presión en tanto que aglutinó a una diversidad de hombres políticos que tenían auténticos medios de presión. A éstos hay que añadir la influencia de un buen número de intelectuales que formaron la Liga y le dieron letras de nobleza... No obstante, la LEDH viene a formar lo que Tuñón de Lara llama metafóricamente 'una argamasa', unos modos de socialización que desbordan los partidos y sindicatos clásicos y que configuraron una forma de hacer política que era espontánea, ágil, transversal y plural...".

(Ángeles Ródenas Calatayud)

Vamos a abordar sintéticamente -dice el autor- el tema de las posibilidades del iusnaturalismo en los tiempos posmodernos y, en especial, el del cometido de la teoría del derecho natural en ese contexto. En otras palabras, de lo que se tratará aquí es de intentar una respuesta a estas preguntas: i) ¿en qué situación ha quedado la teoría del derecho una vez colapsado el paradigma jurídico moderno y aparecidos los llamados "posmodernismos", que han ensayado la aplicación al derecho de nuevos paradigmas?; ii) ¿frente a esta situación, tiene alguna tarea relevante que cumplir la teoría -o teorías- del derecho natural?; y iii) en caso afirmativo: ¿en qué consiste fundamentalmente esa nueva tarea del iusnaturalismo en los tiempos posmodernos?".

El autor concluye que: a) "la teoría del derecho natural, se encuentra en los tiempos posmodernos, en una situación paradojal: por una parte, aparece como la necesaria salida del atomismo nihilista y des-fundamentador del crepúsculo de la modernidad pero, por otra, se encuentra con graves dificultades de formulación y comunicación al hombre contemporáneo"; y b) a pesar de estas dificultades el derecho natural tiene funciones irremplazables que cumplir en nuestro tiempo: primero, "procurar la necesaria fundamentación fuerte de las realidades jurídicas (...) Y, en segundo lugar, "afirmar y asegurar la indisponibilidad del derecho".

(Macario Alemany)

El autor analiza algunos puntos centrales del ensayo de Edna Ullmann-Margalit "On Presumption" ["The Journal of Philosophy", vol. LXXX, nº 3, marzo, 1983]. En particular se detiene en lo siguiente: a elucidar la noción de presunción (considerando como candidatos los conceptos de "aceptación", "creencia" y "suposición"); a mostrar la ambigüedad de los enunciados de presunción (si tienen un estatus prescriptivo o proposicional); a analizar el carácter y la función de las normas de presunción (las presunciones legales son normas que imponen el deber de aceptar una proposición, siempre que otra proposición se encuentre debidamente probada); a estudiar la fórmula de la presunción (la manera adecuada de representarlas); y, finalmente, a considerar dos estrategias destinadas a impedir que una presunción opere en un caso determinado (la estratégia de bloqueo y la estratégia de destrucción).

(Josep Aguiló Regla)

Para Mestre, la obra de Campillo El feminisme com a crítica se articula en torno a dos ejes principales: las relaciones paradójicas entre el feminismo y la Ilustración por un lado y una propuesta de feminismo teórico (pero carente de un "programa" de cambio) por otro. Estos temas son el punto de partida del artículo de Mestre en el que analiza dos cuestiones:

Respecto al "problema" de la teoría para el feminismo la autora parte de la distinción entre feminismo de la diferencia -"se ha de construir un sujeto sexuado femenino"- y feminismo de la igualdad -"se ha de deconstruir un sujeto de derecho masculino sin construir sujetos opuestos por razón de sexo"-.También se reflexiona acerca de los distintos enfoques a los que dan lugar dichos planteamientos: El derecho es Sexista (que supone una perspectiva demasiado simplista y que no distingue diferenciación y discriminación), El derecho es Masculino (que, entre otros, presenta el problema de que sólo contempla un único tipo de mujer agudizando estereotipos) y El derecho tiene Género (que presenta la ventaja de no argumentar partiendo de una dicotomía hombre/mujer, por lo que permite estudiar casos de interseccionalidad, es decir, cuando se dan varias diferencias políticamente relevantes). Desde esta última afirmación, el rechazar una unidad de experiencias de las mujeres respecto al derecho así como el no partir de una diferenciación absoluta, permite buscar la construcción de un sujeto de derechos no sexuado, no étnico y no vinculado a una clase; un sujeto de derechos universal.

Respecto al Feminismo como crítica filosófica habrá que, en primer lugar, explicar cual es la razón sobre la que se basa la sociedad que se pretende cambiar y, en segundo lugar, elaborar una teoría de la sociedad basada en una nueva razón no patriarcal. Campillo propone una reconciliación entre feminismos, donde el proyecto común sea elaborar una teoría de la razón humana (sin que ello implique sustituir un dominio masculino por otro femenino). No se trata de renunciar a los postulados del feminismo de la diferencia ni de aceptar enteramente los del feminismo igualitario, sino de buscar un feminismo medio. Un feminismo que debe "explicar los mecanismos de opresión a las mujeres y articular una crítica emancipadora y utópica de nuestra sociedad" y que - como crítica - pueda servir para abordar otras desigualdades sociales. El feminismo ha de permitir adquirir "una conciencia política crítica" en lo que respecta a todo tipo de opresión, consolidándose como movimiento para erradicar la ideología de la dominación a todos los niveles.

(Patricia Fdez-Pacheco Estrada)

Con este artículo Mestre profundiza en algunas de las cuestiones ya planteadas con anterioridad a propósito del libro de Neus Campillo El Feminisme com a crítica. Se reflexiona acerca del la distinción entre "género" y "sexo". También se repasan las distintas doctrinas feministas entrando en el sujeto de derechos para ver si el derecho produce género y cómo. Sobre el asunto de las diferencias la pregunta sería ¿cúales se deberían mantener y cúales se deben suprimir en la medida en que suponen desventajas?. Además Mestre afirma que "el sujeto de derechos se ha creado desde la hegemonía de lo masculino por lo que, al ser lo masculino el referente no cuestionado de la norma, el sujeto de derechos es masculino". Y añade "el derecho es cómplice de la subordinación de las mujeres, bien porque produce, bien porque reproduce identidades de género. Es un instrumento más del patriarcado, no el único ni el principal, pero si uno extremadamente poderoso". Por último afirma estar de acuerdo con la necesidad de crear "un sujeto de derechos no generizado que pueda abarcar distintas posiciones de sujeto". Lo que pone en cuestión es cómo lograr ese objetivo.

(Patricia Fdez-Pacheco Estrada)

El autor pretende en este artículo analizar cómo las exigencias de la justicia y de la seguridad jurídica condicionan e impulsan el proceso de realización y perfeccionamiento del Derecho. Este ocurre en un doble sentido: "En sentido vertical dicho proceso se nos presenta [...] como un proceso de desarrollo, concreción e integración de elementos del Derecho de significación axiológica (legitimidad), técnica y dogmática (positividad) y fáctica o sociológica (eficacia)". "Desde una perspectiva horizontal, el Derecho en cuanto realidad histórico-cultural, se nos presenta como un fenómeno que se despliega, se realiza y perfecciona en el espacio y en el tiempo. Dicho proceso [...] se configura como un doble fenómeno de perfección material y formal".

En opinión del autor, "las exigencias que la seguridad jurídica proyecta sobre la estructura y la forma técnica del Derecho, con el fin de perfeccionarlo, haciéndolo más seguro, pueden reducirse básicamente a las siguientes tareas: fijación, ordenación, integración y simplificación del Derecho". Tras analizar brevemente en qué consisten las primeras de estas tareas, el artículo se centra en la última: la simplificación del Derecho. A su vez, el principio de economía normativa o legal, que inspira la simplificación del Derecho comprende una serie de principios, entre los que el autor destaca: el principio de eficacia, el principio de no redundancia y sencillez, el principio de coherencia, el principio de uniformidad y, por último, el principio de concisión.

A partir de aquí, el autor se ocupa de establecer una relación entre el estilo lingüístico en el que se formula la norma jurídica y su naturaleza. En este sentido, distingue entre un estilo didáctico y suasorio, propio de las leyes antiguas y un estilo fríamente imperativo, que sería el característico del Derecho moderno, analizando las ventajas e inconvenientes que presentan cada uno de estos estilos, y la incidencia que en particular presenta el actual estilo imperativo en la estructura y naturaleza de la norma jurídica.

(Isabel Lifante Vidal)

Este artículo ofrece un breve análisis del uso de los precedentes en los sistemas de derecho civil. Aunque el estudio de los precedentes ha sido tradicionalmente enfocado desde el punto de vista de su carácter fonticio, la autora ofrece una nueva perspectiva centrada en el papel de los precedentes en la argumentación jurídica. El marco del análisis será pues la teoría de la argumentación jurídica, y el punto de partida el carácter argumentativo de los precedentes judiciales.

La argumentación jurídica se entiende como una actividad práctica en la que los jueces ofrecen razones o argumentos para justificar sus decisiones. Con el fin de analizar el carácter argumentativo de los precedentes, se distinguirá, siguiendo a Perelman, tres aspectos argumentativos de los precedentes: como argumentos ab exemplo, como argumentos de autoridad, y como argumentos de justicia formal.

Ante todo, los precedentes son argumentos ab exemplo, porque ofrecen modelos de interpretación del derecho. Éste es una noción esencial y por eso imprescindible si se quiere defender el uso argumentativo de los precedentes.

Los precedentes son también argumentos con autoridad, ya que en los sistemas de derecho civil, las decisiones de los tribunales de casación reciben un tratamiento especial. Esta autoridad está basada en el vínculo que existe entre las personas (jueces) y sus acciones (decisiones). Perelman denomina esta relación como el prestigio del orador. Nótese que usando esta definición de autoridad, la autora explica por qué ciertas decisiones precedentes son tenidas en cuenta; además se evita adscribir fuerza vinculante alguna a los precedentes: los jueces no están obligados a seguir los precedentes de los tribunales superiores. Esto significa que los precedentes, aún siendo argumentos de autoridad, carecen de la fuerza suficiente para hacer derivar cadenas lógicas. ¿Cuál es por tanto su función?

El uso de los precedentes en la argumentación jurídica está determinado la regla de justicia. Los precedentes, sostiene la autora, están basados en esta regla de justicia, pues exigen un tratamiento similar de casos similares. Usar los precedentes en la justificación de las decisiones equivale a usar el argumento de justicia formal y el principio de inercia. Ambas son las dos caras de la misma moneda -la regla de justicia- ambas contribuyen a la racionalidad de la argumentación jurídica.

En este ensayo la autora ofrece un breve análisis de la tesis elaborada por Klaus Günther según la cual "las cuestiones de validez de una norma tienen que separarse de las cuestiones de su aplicación". La autora cuestiona la corrección de una concepción dualista del discurso práctico general, una concepción que distingue una actividad de aplicación de otra de justificación de las normas.

En primer lugar se destacan los logros de una formulación débil del principio de Universalidad: adaptar el discurso de validez a las condiciones reales del discurso y plantear el conflicto de normas como conflicto entre normas válidas y prima facie aplicables a una situación concreta. La formulación débil del principio de universalidad conduce a la introducción del discurso de aplicación cuyo contenido es analizado por la autora quien distingue tres actividades: veracidad de los datos, completa descripción de una situación de aplicación y consistencia semántica.

La crítica al discurso de aplicación tal y como lo defiende Günther se centra en la confusión existente entre actividad justificativa y de aplicación. La autora sostiene que el contenido del discurso de aplicación deja la puerta abierta a un discurso de justificación sui generis.

Ragion Pratica, núm.10, 1998, págs. 13-41.

La cuestión abordada en el trabajo es la siguiente: si se acepta una teoría de la justicia entre cuyos principios haya algunos que confieren derechos básicos, ¿estamos, entonces, comprometidos a aceptar algunas consecuencias en el diseño de nuestras instituciones políticas? Y, en concreto, (i) ¿debemos diseñar la estructura política de la sociedad de manera que, al menos, algunos de esos derechos básicos, queden atrincherados en un Bill of Rights que goce de primacía sobre la actividad legislativa ordinaria? Y (ii) ¿qué lugar, si alguno, han de tener los órganos jurisidiccionales en la protección de los derechos básicos fijados en el Bill of Rights? El argumento transcurre así: después de una introducción en donde se plantea el problema (I), en (II), se trata de mostrar que las ideas defendidas son neutrales respecto a la metaética que se adopte, son también neutrales respecto a la ética normativa que soporte la teoría de la justicia con el requisito de que dicha teoría contenga principios que establezcan derechos y que el argumento no depende de un concepto particular de derechos morales o humanos. En (III), se presentan los argumentos críticos a la idea de la primacía de los derechos constitucionales, siguiendo básicamente las ideas de Jeremy Waldron. En (IV), y siguiendo a Rawls, se presenta una vía de transición entre la teoría de la justicia y el diseño de las instituciones políticas básicas. En (V), se trata de mostrar cómo dicho mecanismo de transición justifica la tesis de la primacía de los derechos constitucionales y qué papel mínimo han de jugar los órganos jurisdiccionales para proteger dicha primacía. En (VI), por último, se proponen varías líneas de réplica a los críticos de las ideas que se sostienen.

Este trabajo trata de mostrar la incompatibilidad que existe entre dos tesis ampliamente aceptadas en la teoría jurídica contemporánea. Por una parte, la tesis según la cual la validez de las normas en un sistema jurídico determinado SJ depende de que mantengan ciertas relaciones sistemáticas con otras normas de SJ (relaciones de legalidad y de deducibilidad), con la excepción de las normas independientes que suelen identificarse con las normas de una constitución originaria. Por otra parte, la tesis según la cual después de una ruptura revolucionaria, que cambia las autoridades de un sistema jurídico y establece una nueva constitución originaria, muchas de las normas anteriores siguen teniendo validez en el sistema jurídico surgido de la revolución, a pesar de que no guardan relaciones sistemáticas (ni relaciones de legalidad, ni relaciones de deducibilidad) con las normas de la nueva constitución, un fenómeno que suele conocerse, al menos desde Kelsen, como 'recepción de normas'.

Si quiere sostenerse que las normas receptadas en el nuevo sistema jurídico son válidas, en el sentido de pertenencia, habrá que revisar los criterios de pertenencia a los sistemas jurídicos usualmente manejados en la teoría jurídica. En este contexto, se analiza la posición de Kelsen y una instructiva polémica al respecto entre Hart y Fuller.

Sin embargo, es también posible distinguir entre validez como pertenencia y validez como aplicabilidad. De forma análoga a como las normas de ordenamientos extranjeros, pueden ser aplicables en un determinado sistema jurídico, en virtud de las normas de conflicto del denominado derecho internacional privado, aunque no pertenecen al sistema jurídico en cuestión; las normas receptadas pueden ser contempladas como aplicables en virtud de alguna cláusula de la nueva constitución, pero no considerarlas pertenecientes al sistema jurídico surgido de la revolución. También esta propuesta es sometida a análisis crítico.

En las conclusiones trata de mostrarse que la cuestión de la persistencia del derecho y de la recepción de normas, y en definitiva la cuestión de la identidad y continuidad de los ordenamientos jurídicos, no puede analizarse sin conectarlas a la vez con la dimensión institucional del Derecho y con la dimensión normativa del Derecho. La respuesta a estas cuestiones centrales permitirá acomodar más adecuadamente problemas endémicos como el de la recepción de normas.

Este trabajo está destinado a contestar a las objeciones que al trabajo 'Diritti e giustizia procedurale imperfetta', Ragion Pratica, nº 10, 1998, pp. 13-41, formularon de manera directa, Roberto Gargarella y, de manera indirecta -en el desarrollo de sus propias ideas- Juan Carlos Bayón. En particular, tratan de salir al paso de dos críticas centrales dirigidas al uso de la noción de precompromiso ('vincolo preventivo') en el ámbito de la teoría de la justicia de las instituciones políticas. Por una parte, el problema de la identidad: mientras en la racionalidad individual la identidad del sujeto se da por presupuesta, en la racionalidad colectiva la identidad de la sociedad es mucho más problemática. Por otra parte, el mecanismo presupone mayor lucidez a los agentes que toman la decisión de precomprometerse en determinada discrección que a los agentes posteriores, también esta idea es discutible: ¿son más lúcidos los momentos constitucionales que los momentos de legislación ordinaria?

El trabajo pretende ofrecer una argumentación más perspicua de ambos puntos. Acerca del primero, y sin entrar en el espinoso problema filosófico de la identidad individual, se insiste en las semejanzas entre las deliberaciones en el ámbito de la racionalidad individual y en el ámbito de la racionalidad colectiva. Acerca del segundo, se trata de distinguir entre dos tipos de precompromiso: a) el precompromiso como mecanismo para garantizar el resultado de resultados correctos y b) el precompromiso como mecanismo de evitación. Trata de mostrarse que estos dos tipos precisan de justificaciones diversas.

Este trabajo es una réplica al comentario que Alfonso García Figueroa realiza en el mismo número de la revista a mi libro La indeterminación del Derecho y la interpretación constitucional (Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997). El trabajo de García Figueroa resume con claridad las tesis principales del libro y muestra, en líneas generales, un acuerdo amplio con ellas. Por esta razón mi réplica se reduce a: algunas precisiones sobre los casos difíciles y el Noble Sueño, a la aplicación de la lógica al Derecho y a la posición de algunos autores escépticos, en especial Riccardo Guastini, acerca de la interpretación jurídica. Se añaden dos cuestiones ulteriores que no aparecían más que apuntadas en el libro: la forma en que la interpretación constitucional debe encarar dos problemas fundamentales como son la presencia en los textos constitucionales de conceptos esencialmente controvertidos y la colisión entre principios constitucionales.

Este trabajo trata de mostrar la incompatibilidad que existe entre dos tesis ampliamente aceptadas en la teoría jurídica contemporánea. Por una parte, la tesis según la cual la validez de las normas en un sistema jurídico determinado SJ depende de que mantengan ciertas relaciones sistemáticas con otras normas de SJ (relaciones de legalidad y de deducibilidad), con la excepción de las normas independientes que suelen identificarse con las normas de una constitución originaria. Por otra parte, la tesis según la cual después de una ruptura revolucionaria, que cambia las autoridades de un sistema jurídico y establece una nueva constitución originaria, muchas de las normas anteriores siguen teniendo validez en el sistema jurídico surgido de la revolución, a pesar de que no guardan relaciones sistemáticas (ni relaciones de legalidad, ni relaciones de deducibilidad) con las normas de la nueva constitución, un fenómeno que suele conocerse, al menos desde Kelsen, como 'recepción de normas'.

Si quiere sostenerse que las normas receptadas en el nuevo sistema jurídico son válidas, en el sentido de pertenencia, habrá que revisar los criterios de pertenencia a los sistemas jurídicos usualmente manejados en la teoría jurídica. En este contexto, se analiza la posición de Kelsen y una instructiva polémica al respecto entre Hart y Fuller.

Sin embargo, es también posible distinguir entre validez como pertenencia y validez como aplicabilidad. De forma análoga a como las normas de ordenamientos extranjeros, pueden ser aplicables en un determinado sistema jurídico, en virtud de las normas de conflicto del denominado derecho internacional privado, aunque no pertenecen al sistema jurídico en cuestión; las normas receptadas pueden ser contempladas como aplicables en virtud de alguna cláusula de la nueva constitución, pero no considerarlas pertenecientes al sistema jurídico surgido de la revolución. También esta propuesta es sometida a análisis crítico.

En las conclusiones trata de mostrarse que la cuestión de la persistencia del derecho y de la recepción de normas, y en definitiva la cuestión de la identidad y continuidad de los ordenamientos jurídicos, no puede analizarse sin conectarlas a la vez con la dimensión institucional del Derecho y con la dimensión normativa del Derecho. La respuesta a estas cuestiones centrales permitirá acomodar más adecuadamente problemas endémicos como el de la recepción de normas.

En el presente artículo, el autor lleva a cabo una serie de reflexiones acerca del desarrollo del derecho a la salud en España, tomando como punto de referencia las conclusiones a las que llegó la Comisión Científica sobre Desigualdades Sociales en Salud en España del Ministerio de Sanidad y Consumo del Gobierno español, que estuvo presidida por el propio autor.

En primer lugar, se analiza la situación del derecho a la asistencia sanitaria en España; en este sentido, el informe de la Comisión pone de manifiesto la generalización y la universalización de tal derecho en nuestro país. Sin embrago, como señala el autor, el derecho a la asistencia sanitaria es sólo un componente (limitado e insuficiente) del derecho a la salud.

Por otro lado, el autor se ocupa de las desigualdades sociales en salud entre las distintas Comunidades Autónomas, y también por sexo, edad y clase social.

Finalmente, se reproducen las conclusiones y recomendaciones hechas por la Presidencia de la Comisión.

(Jordi Carrasco García)

El autor parte de que "al figurar la igualdad en el art. 1.1 de la Constitución Española como uno de los 'valores superiores de su ordenamiento jurídico', cabría discutir teóricamente si con ello se 'pone' una auténtica norma jurídica o se abre paso a operaciones axiológicas. Dentro ya de la praxis jurídica, la jurisprudencia constitucional sobre la discriminación por razón de sexo resalta la dimensión hermenéutica inseparable de toda realidad jurídica, y con ella las limitaciones de un planteamiento -aun dominante- que tiende a presentar como sinónimos estos cuatro términos: derecho=positivo=norma=ley". En particular afirma que "Resultará ineludible para el Tribunal ponderar hasta tres principios, expresivos todos ellos de un mismo valor: el de la igualdad. Mientras el principio de no discriminación vetaba toda desigualdad de trato sin fundamento objetivo y razonable, admitida la necesidad de tratar desigualmente a los desiguales, entrarán en juego otros dos. El que anima a mantener un paternal protectorado, por entender que la mujer es y debe seguir siendo desigual, establece medidas que eviten una equiparación con el varón que tendría para ella consecuencias negativas. Cuando, por el contrario, la desigualdad se considera rechazable, un diverso principio impulsará medidas de acción positiva, que favorezcan en la vida pública una deseable equiparación de mujer y varón". Y finalmente concluye que "La igualdad, como valor propiamente jurídico, ha operado a través de tres principios, que han hecho hablar de modo muy distinto a la misma norma. Disfrazar de aplicación lo que es invención hermenéutica sería condenarse a cerrar los ojos ante los auténticos perfiles de la realidad jurídica".

(Josep Aguiló Regla)

Este libro fue editado en México por tres de las Instituciones jurídicas con más prestigio en el estado (México). Se trata de un estudio sobre el fenómeno del poder relacionado con los ciudadanos. Se divide en un prólogo y cinco capítulos. El primer capítulo se ocupa de la noción de poder refiriéndose en sus respectivos apartados a los diversos significados del término, al poder del Estado deteniéndose en sus fines y caracteres y a la mujer como posible sujeto del poder. Se concluye afirmando que el concepto de poder en todas sus acepciones es un concepto asexuado. Esto es, ni femenino ni masculino debiendo ser ejercido por aquella persona concreta más capacitada para ello en cada momento dado.

El segundo capítulo se ocupa del estudio de la división de poderes mencionando sus antecedentes históricos y las funciones que hoy en día están llamados a realizar cada uno de ellos.

El tercer capítulo se refiere a la estabilidad como forma adecuada de ejercicio del poder, analizando además de sus antecedentes y situación actual, otras figuras afines que si bien son parecidas se diferencian. Estas son la seguridad y la certeza.

El cuarto capítulo habla de la arbitrariedad como forma de abuso del poder y por fin el último realiza un estudio referido a qué hacer cuando el poder no es suficiente. En ese caso se propone como solución posible la toma de conciencia por parte de los seres humanos y de los estados, de la existencia de deberes y de la necesidad de cumplirlos.

Este trabajo de la cual quien suscribe es editora se presenta como el resultado de un curso de verano titulado "50 Aniversario dos Dereitos humanos" que se celebró en Poio (Pontevedra) en julio de 1998.

El libro contiene 10 estudios que se mencionarán por orden alfabético. Son los siguientes: AGUNDEZ BASTERRA, M; Os dereitos humanos no limiar do século XXI; DE ASIS ROIG, R; O concepto e fundamento dos dereitos humanos; DE CASTRO CID, B; O camiño da protección xurisdiccional dos dereitos humanos desde a Declaración Universal ata hoxe. DE LUCAS MARTÍN, J. Dereitos humanos e principio de soberanía estatal. Unha tensión dialéctica. FERNÁNDEZ GARCIA, E. A Declaración de 1948. Dignidade humana e Universalidade dos Dereitos. LABRADA RUBIO, V. O principio de igualdade na Declaración Universal. MIKUNDA FRANCO, E. As concepcions islámicas dos dereitos humanos. OTERO PARGA, M. Un punto de vista en torno á declaración Universal de Dereitos Humanos. Cara a unha Declaración de deberes y ROGRÍGUEZ GONZÁLEZ, P. Poder democrático e Dereitos humanos.

Todos ellos fueron realizados como homenaje a la declaración de Derechos humanos y en un intento serio y responsable a la vez que bien fundado de contribuir mejor a su conocimiento con la finalidad de poder prestar una mayor y mejor protección de los mismos.

Este artículo tal y como ya se ha comentado, se encuadra dentro de un trabajo general en homenaje a la Declaración Universal de Derechos humanos en el 50 aniversario de su promulgación. Pretende mostrar, después de un pequeño repaso histórico de cómo se produjo ésta y en qué condiciones, un punto de vista diferente, cara a asegurar una más efectiva protección de los derechos. La posibilidad que se plantea es la de llamar la atención de los seres humanos y de los pueblos de la necesidad de que los derechos humanos sean reales y efectivos. Y para ello se propone "otra vía alternativa". La del reconocimiento y asunción de deberes, aún sabiendo que ello será muy difícil de realizar. No se pretende dar una solución definitiva, entre otras cosas porque posiblemente esa no existe. Simplemente se busca una visión distinta que permita ampliar la perspectiva de conocimiento del problema cara a una posible solución del mismo.

Este trabajo publicado en forma de artículo en la revista Iniciativa, surgió como consecuencia de una conferencia impartida por su autora en el Centro de estudios legislativos del Estado de México (Toluca) en 1998. En esta conferencia se abordó la situación histórica- jurídica y política en la cual surgió en principio de división de poderes, así como la necesidad que llevó a su implantación. A continuación se analizan las funciones de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial de España en la actualidad para llegar a la conclusión de que este principio es válido aún hoy en día aunque en su forma de realización ha cambiado lógicamente en gran medida teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde su enunciación y los cambios producidos en la sociedad desde entonces.

Este artículo retoma la problemática de la división de poderes haciendo un breve estudio sobre su necesidad para evitar el abuso de poder. Continua haciendo un repaso de esta figura en su origen. Es decir tal y como la concibió Montesquieu con las peculiaridades que su tiempo exigía. A continuación aporta una visión novedosa del mismo refiriéndola al actual sistema de la Unión europea y observando cómo se manifiestan hoy en día en el seno de la comunidad, las relaciones entre el poder legislativo, ejecutivo y judicial. Este estudio muestra las disfunciones que se están produciendo y la dificultad que entraña su solución en muchos casos. Para concluir afirmando la necesidad de que la unión europea cara al nuevo milenio adopte un ordenamiento claro y comprensible que identifique sus propias competencias y las de los Estados que forman parte de ella, pues sólo así podrá establecerse " a posteriori", y de la forma adecuada, la división de funciones del actual poder.

En la obra, que constituye la primera aportación a la Historia de los derechos fundamentales que vienen realizando profesores de distintas universidades bajo la dirección de los profesores G. Peces-Barba y E. Fernández, se intentan ofrecer las claves para entender la idea de derechos tal y como se configura a partir de la Modernidad.

Precisamente, este primer tomo da cuenta de los cambios que se producen en aquel intervalo de tiempo que se conoce como Tránsito a la Modernidad y que suponen el establecimiento de un marco cultural propicio para el surgimiento de la filosofía de los derechos. En sus tres partes se refiere a "Los rasgos generales de evolución", "La Filosofía de los derechos humanos" y el "Derecho positivo de los derechos humanos".

Como rasgos generales de evolución de los derechos en este período histórico, se señalan el nuevo panorama cultural, social y político que resulta del Tránsito a la Modernidad, el surgimiento de la filosofía de la tolerancia y de los límites a poder y, como hito muy importante, la situación en que se encuentra la humanización del Derecho penal y procesal en estos siglos.

Entre las aportaciones filosóficas, se subraya la importancia de los clásicos iusnaturalistas españoles, del iusnaturalismo racionalista - que comienza a adquirir importancia como alternativa a la escolástica-, y a las aportaciones de dos autores, J. Locke y B. Spinoza.

Por último, el análisis de los textos positivos pone de manifiesto que a lo largo de este período se avanzan elementos que ocupan un lugar esencial en la articulación de los derechos en los siglos siguientes. Así, encontramos la idea de tolerancia en el Edicto de Nantes, unos primeros debates sobre la 'Dignidad' asociados a la preocupación por la situación de los indios y el interés por las garantías procesales y la necesidad de limitar al poder que se encuentra en los textos ingleses y norteamericanos -especialmente al final del período.

Todo ello prepara el terreno de modo que en el siglo XVIII es posible la aparición de las grandes declaraciones de derechos. El carácter liberal con el que surge la idea se apunta en los precedentes filosóficos que se toman en consideración en el presente volumen y se desprende de los textos que se comentan.

En este artículo el autor reivindica el carácter fundamental de los derechos sociales. La finalidad de estos derechos es la misma que la de los derechos de primera y segunda generación: convertir al individuo en el protagonista de la organización social.

También, como en el caso de los de inspiración liberal, estos derechos -cuyo surgimiento histórico se vincula a las revindicaciones proletarias- son universales. Sin embargo, la universalidad de los derechos económicos, sociales y culturales se sitúa en el punto de llegada, con ellos se pretende dar respuesta a una serie de necesidades que constituyen obstáculos para la igualdad y la libertad. Por esta razón, resulta compatible la afirmación de que se trata de auténticos derechos fundamentales con que se proponga como una de las respuestas a la crisis del Estado social su especificación y, por tanto, la atribución de su titularidad únicamente a los sujetos afectados por las necesidades básicas.

Los autores abordan los problemas que plantea la admisión de la eutanasia dividiendo el objeto de estudio en cuatro grandes bloques:

En primer lugar, se analiza la concepción tradicional de la vida como valor absoluto e irrenunciable, así como la posición adoptada al respecto por los profesionales médicos, para los que la muerte es un fracaso.

En segundo lugar, y bajo el título "Orientaciones clásicas sobre la eutanasia", se realiza una severa crítica de los argumentos utilizados por "la ética de la santidad de la vida": 1) la distinción entre acción y omisión no es válida con carácter absoluto en este contexto, pues "la distinción moral entre matar y dejar morir no siempre prevalece (...) pero además, aunque el efecto puede ser el mismo en una intervención activa que con la no-intervención, en el segundo caso la muerte puede ser mucho más dolorosa, con más sufrimiento". 2) El recurso a la distinción entre medios ordinarios y extraordinarios (formulada normalmente en términos de tratamientos "proporcionados" y "desproporcionados") no es más que apelar "a una ética consecuencialista que en lo más mínimo concuerda con el principio de santidad de la vida". 3) tampoco funciona la distinción entre intención y previsión pues, desde el punto de vista de la lógica deóntica, lo fundamental es "nuestro compromiso con las consecuencias de nuestros principios morales". 4) por último, se analiza el argumento de la pendiente resbaladiza, que concluye que si se permite la eutanasia en casos que se consideran justificados acabará por permitirse en aquéllos otros que no lo son. Para los autores este argumento tampoco es válido si se tiene en cuenta que el fundamento de la permisión de la eutanasia reside en la compasión y en el respeto a la autonomía del individuo, motivaciones que no están presentes en casos como el nazismo.

En tercer lugar, se analiza detalladamente la teoría de Singer acerca de la eutanasia, el cual, en palabras de los autores "plantea de un modo abierto y sin tapujos la necesidad de un giro copernicano en ética". Las propuestas de Singer, en este sentido, son básicamente cuatro: 1) "El valor de la vida humana varía", pues "no es lo mismo la existencia puramente biológica (que se da también en diferentes grados) que la vida con conciencia, con capacidad de interacción mental, social y física con otros seres, con posibilidad de experiencias agradables, con una preferencia consciente de seguir con vida". 2)"Hay que responsabilizarse de las consecuencias de las propias decisiones", de tal modo que "en este contexto, no es relevante la distinción entre acciones y omisiones, ni entre intenciones y previsiones, sino la evaluación de las consecuencias de lo que se hace o se deja de hacer". 3)"Se debe respetar el deseo de vivir o morir de una persona", pues el derecho a la vida es renunciable. 4) "No se debe discriminar éticamente por razón de especie. (...) En definitiva, la propuesta de Singer plantea la sustitución de la ética de la santidad de la vida por la ética de la calidad de vida".

En cuarto y último lugar, bajo el rótulo "Gradualidad y ética de la vida y la muerte", los autores abordan la eutanasia desde el punto de vista de la lógica. Así, entienden que tanto la vida cuanto la muerte no son fenómenos absolutamente demarcados, sino que ambos son un proceso, por lo que el denominado "principio de bivalencia" (A o no A) no es aplicable a esta materia. Antes al contrario, es necesario acudir a la "lógica multivalente: los enunciados ya no sólo se consideran verdaderos o falsos, sino también indeterminados". De este modo, los autores concluyen que, en relación con el tema de la eutanasia "el enfoque gradualista nos va a permitir, por un lado, superar las artificiosas dicotomías que se han construido en torno a él (...). Por otro lado, (...) nos permite reinterpretar la eutanasia no tanto como un acortamiento de la vida, sino más bien como un acortamiento de un proceso de muerte".

(Mercedes Fernández López)

El autor analiza el problema de los derechos de los pueblos indios de México a propósito de las negociaciones entre el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN) y el gobierno federal de ese país. Para Pérez Carrillo, ningún contenido constitucional será suficiente para lograr la paz, si subsisten las condiciones adversas para la eficacia de las reformas; es más importante, según él, enfrentar las causas que originaron el conflicto social. Existen algunos obstáculos que impiden la solución del conflicto social, a saber: 1) la incapacidad del gobierno federal para comprender el lenguaje de quienes defienden formas de vida tradicionales; 2) no abordar el debate filosófico entre la "universalidad" de la ética y la diversidad cultural; 3) el hecho de que en las negociaciones el gobierno sea juez y parte; 4) no asumir que se trata de un problema de alcance nacional. Más adelante, el autor señala los modelos reactivos e interactivos del poder como base de las decisiones o acciones del gobierno federal. Finalmente, presenta una evaluación de las actualizaciones de dichos modelos y añade lo que él llama un "recurso válido" consistente en la difusión de las ideas para que las conozcan las partes intervenientes y modifiquen su forma de pensar y actúen en consecuencia.

(Roberto Lara)

Esta obra constituye la traducción Italiana del texto revisado y actualizado del autor publicado con el título de Ensayos de informática jurídica (Fontamara, México 1996). Dicha traducción ha sido realizada por la Dra. Rosa Giovanna Barressi, investigadora del Instituto de Informática Jurídica de la Universidad La Sapienza de Roma. Como novedad con respecto a la edición anterior se ha incluido un capítulo sobre la problemática jurídica de Internet.

Recoge este libro una serie de investigaciones aunadas por un común propósito: tratar de identificar y explicar los temas y problemas básicos de la Informática jurídica. Para el logro de ese objetivo la obra se estructura en cinco Capítulos. Se traza en el primero un mapa conceptual orientador de las categorías y ámbitos o sectores de estudio surgidos de la intersección entre la Informática y el Derecho. Se abordan luego, en aproximación sucesiva, los tres sectores que conforman el núcleo disciplinar y la estructura temática de la Informática jurídica: la Informática jurídica documental: bases de datos jurídicas (Capítulo II); la Informática jurídica de gestión: ofimática y abogacía (Capítulo III); y la Informática jurídica decisional: sistemas expertos en el Derecho (Capítulo IV). Por último el Capítulo V se dedica al estudio de las principales cuestiones jurídicas que en la actualidad plantea el fenómeno de Internet.

Junto con las incuestionables ventajas derivadas de las inmensas posibilidades de conocimiento, actuación y comunicación que permite la navegación por el ciberespacio, Internet ha hecho surgir en los últimos tiempos graves motivos de inquietud.

Internet ha supuesto un factor de incremento de formas de criminalidad, al potenciar la difusión de sabotajes, virus y abordajes a los sistemas por parte de un número imprevisible e incontrolable de piratas informáticos. Las autopistas de la información entrañan también un grave riesgo para la protección de los programas. Asimismo, la facilidad de intercambiar informaciones a distancia puede generar importantes peligros para la protección de los datos personales.

Internet implica, por tanto, el riesgo de un efecto multiplicador de los atentados contra derechos, bienes e intereses jurídicos. Su potencialidad en la difusión ilimitada de imágenes e informaciones la hace un vehículo especialmente poderoso para perpetrar atentados criminales contra bienes jurídicos básicos.

El carácter internacional e ilimitado de esas conductas hacen más difícil su descubrimiento, prevención y castigo, ya que incluso en los casos en que puedan ser detectadas pueden plantearse conflictos sobre la jurisdicción sancionadora competente. Existe una evidente dificultad para determinar la responsabilidad jurídica en un medio, como el de Internet, en el que existen diferentes operadores que concurren en la cadena de comunicaciones: el proveedor de la red, el proveedor de acceso, el proveedor de servicio y el proveedor de contenidos. Este problematismo se agudiza cuando los diferentes elementos de la cadena se hallan en países distintos con legislaciones, a su vez, diferentes. Debe también tenerse en cuenta la dificultad que entraña establecer la responsabilidad derivada de determinados contenidos ilícitos transmitidos a través de Internet. Internet plantea una preocupante paradoja, que deriva de su eficacia global e ilimitada para atentar contra bienes y derechos, mientras que la capacidad de respuesta jurídica se halla fraccionada por las fronteras nacionales.

Este libro es a la vez una obra nueva y vieja. Lo primero, porque conforman su núcleo algunos de los capítulos procedentes de la Memoria sobre el concepto método y fuentes de la Filosofía del Derecho, elaborada por el autor entre los años 1968 a 1973 y publicada luego con algunas modificaciones tendentes a su actualización como Lecciones de Filosofía del Derecho, a partir de 1982, en cinco sucesivas ediciones de apuntes. Lo segundo, porque al decidir la Copistería Minerva, editora de los apuntes, su propósito de publicar la sexta edición en forma de libro en la colección jurídica de la nueva Editorial Mergablum, el autor creyó llegado el momento de proceder a una completa y profunda reelaboración del texto, durante mucho tiempo aplazada.

El libro ahora publicado es fruto, en razón de lo expuesto, de una entera revisión del contenido de sus versiones antecedentes.

La Filosofía del Derecho tiene planteado un dilema insoslayable. Si se la concibe como una disciplina que pretende el mayor rigor teórico, se tiende a circunscribir su objeto en el conocimiento y explicación del Derecho positivo, a través del análisis de las normas jurídicas. Pero, entonces, se corre el riesgo de convertirla en un mero duplicado, más general y abstracto, de las ciencias jurídicas y de marginar u omitir las cuestiones que atañen a la justicia. Si, en cambio, se la entiende como la versión jurídica de la racionalidad práctica, se potenciará su condición orientadora y fundamentadora de los problemas de justicia. Pero, entonces, corre el riesgo de convertirse en mera retórica, en una prédica o en una moralina voluntarista. La salida del dilema pasa por lograr que la teorización rigurosa del Derecho no signifique el silencio sobre la justicia o la abstinencia de valores, y que las argumentaciones sobre los problemas de justicia se realicen con el mayor rigor teórico. Algunas de la más relevantes concepciones de la Filosofía del Derecho contemporánea han tratado, desde distintas ópticas y con distintos resultados, responder a este dilema. Este libro se propone también contribuir a ello, con plena conciencia de la dificultad del empeño.

Entiende el autor que sobre el capítulo de la historia de la filosofía jurídica española referente a los clásicos iusnaturalistas de los siglos XVI y XVII, no está todo dicho; en contra de lo que una consideración superficial del tema pudiera sugerir. Los clásicos hispanos del Derecho natural no han sido un fenómeno que sucedió una vez y que fue explicado de modo concluyente. Se trata, más bien, de un tema intelectual constantemente propuesto a la reflexión historiográfica. Tomando una imagen orteguiana pudiera afirmarse de los clásicos iusnaturalistas españoles que no han sido ni son estatua que puede sólo ser reproducida, sino una cantera de la que cada cual arranca su escultura.

No parece razonable cuestionar el protagonismo que incumbe a los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978. El catálogo de derechos y libertades en ella proclamados conforman, ciertamente, uno de los rasgos identificadores básicos del entero sistema constitucional español. No en vano se asigna a los derechos fundamentales, en el texto de 1978, la tarea de orientar la actuación de los poderes públicos y de vertebrar el ejercicio de los status subjetivos activos de los ciudadanos.

La Constitución española de 1978 puede calificarse de "ambiciosa" por contraste con otros textos constitucionales "modestos", que se limitan a establecer una sucinta declaración de los derechos de los ciudadanos y sobre la organización y funcionamiento de los poderes públicos. Frente a ellas, nuestra Ley de leyes es una norma amplia y detallada, que no tan sólo regula los aspectos esenciales de la vida estatal, sino que configura y define la posición jurídica de los ciudadanos en sus relaciones con los poderes públicos y entre sí. Puede, por tanto, afirmarse que nuestra Constitución, al igual que las constituciones más recientes de los países democráticos de nuestro entorno cultural, es particularmente "ambiciosa" en lo que concierne a la fijación del estatuto de los derechos fundamentales.

Es evidente que en los numerosos artículos dedicados en el Título I, o desparramados por otros títulos y en las declaraciones del Preámbulo de nuestro texto constitucional, a delimitar el sistema de derechos fundamentales abundan afirmaciones difícilmente traducibles en realidades concretas, al menos en un plazo inmediato. Pero no debe olvidarse que la extensión y ambigüedad de nuestra tabla de derechos y libertades responde a las propias condiciones en que se forjó. De una parte, el tránsito desde el autoritarismo a la democracia, con el consiguiente deseo de plasmar constitucionalmente el mayor número de libertades anteriormente proscritas; de otra, la propia ambigüedad de las circunstancias políticas que han acompañado el proceso de transición. Ello explica por qué el constituyente de 1978 pusiera especial énfasis en ampliar al máximo la relación de derechos fundamentales, queriendo anticipar así una respuesta a los cahiers de dolèances de la sociedad española, deseosa de vivir en un régimen de libertad tras haber soportado un largo período de dictadura. Resulta, por tal motivo, comprensible que las fuerzas políticas que más directamente concurrieron a la redacción del texto constitucional llegaran a un fácil consenso o compromiso sobre la necesidad de atribuir a los derechos fundamentales un protagonismo prioritario en el nuevo sistema jurídicopolítico conformado por la Ley superior de 1978, pero sin que ello implicara un acuerdo sobre el contenido y función de tales derechos.

Se trata de una serie de notas en las que se recogen las ideas más generales de una teoría de la argumentación jurídica. En términos concretos puede leerse lo que son los operadores jurídicos, las sentencias, el razonamiento judicial, los argumentos, la racionalidad práctica, los contextos de descubrimiento y de justificación, los casos difíciles, el modelo cognoscitivo, el modelo de la dogmática y la apelación a los principios. Finalmente, nos habla de algunos modelos de juez, como el bíblico Salomón, el juez Hércules de Dworkin y el juez Herbert de Hart.

(Roberto Lara)